El cese anticipado del Secretario-Administrador en el ejercicio de su cargo. Derecho a indemnización.
La relación contractual en virtud de la cuál el administrador de fincas presta sus servicios a la comunidad de propietarios puede asimilarse al arrendamiento de servicios, pero también guarda indudables analogías, que incluso reconoce el propio texto de la Ley de Propiedad Horizontal en su art. 13.7 con el mandato. Se trataría de un mandato sui generis -aunque incardinable en la disciplina general de la institución de los arts. 1709 y siguientes del Código Civil -, por lo que le es aplicable el principio general de revocabilidad del mandato ( arts 1.732.1 y 1733 del Código Civil y 13 de Ley de Propiedad Horizontal). Más en concreto, la duración del cargo de administrador de la Comunidad, al igual que ocurre con el cargo del presidente o con el del secretario, conforme al citado art. 13.7 de la Ley de Propiedad Horizontal , es de un año, no obstante lo cual, cabe la posibilidad de que el administrador sea removido de su cargo mediante acuerdo adoptado en Junta General extraordinaria convocada al efecto (arts. 13.7 LPH y 1733 Cc.).
Si ciertamente la revocación es uno de los medios de extinguir el mandato, sin embargo cuando para él se ha establecido un plazo de duración, evidentemente en interés común de ambas partes contratantes, aunque la facultad de revocación subsiste, si se impone antes de la expiración del plazo, sin haberse demostrado que mediase justa causa dimanante del cumplimiento de lo pactado por parte del mandatario (como serían los incumplimientos de las obligaciones propias del cargo), entonces se debe indemnizar al administrador en los daños y perjuicios que con la extemporánea revocación se le ocasione.
Así, la Comunidad de Propietarios puede, por acuerdo adoptado por mayoría, proceder por justa causa a la cesación en sus funciones del Administrador. Por justa causa puede entenderse no sólo el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones asumidas por éste, según los arts. 1101 y 1124 CC, sino también la pérdida de confianza en la gestión. En el primero de los casos su cese está plenamente justificado, por lo que no resultaría reclamable ninguna indemnización. Sin embargo, en el caso de simple pérdida de confianza o cualquier otra circunstancia que pudiera valorarse como causa de extinción del contrato, sobre la base del contrato del mandato, la más proclive a la comunidad, existiría este derecho a ser indemnizado a tenor del art. 1729 CC. Por tanto, conviene precisar que una cosa es que pueda aceptarse como causa válida de resolución la pérdida de confianza de la Comunidad de Propietarios en su administrador al tratarse de una relación ” intuitu personae “, pero otra bien distinta es que tal razón se convierta al tiempo en justa causa a los efectos de no indemnizar el cese anticipado en el cargo.
Si la remoción del administrador es injustificada, sí tendría derecho a ser indemnizado tanto en los gastos y desembolsos que acredite haber efectuado durante el tiempo que prestó sus servicios como en aquellos otros realizados en la legítima creencia de que la relación contractual iba a durar el plazo estipulado, incluso abarcando el lucro cesante o pérdida de expectativas que la imprevista terminación de la relación le hubiera podido ocasionar.
En los supuestos de remoción del administrador sin causa justificada, habrá, pues, que analizar en cada caso, a los efectos de fijación de la indemnización, el tiempo de duración del contrato, los gastos hechos, aquellos otros en la creencia de que el plazo contractual iba a mantenerse (por ejemplo, personal contratado) y expectativas de ganancias, que abarcaba el lucro cesante.
¿Este resarcimiento en concepto de lucro cesante debe alcanzar a la totalidad de los honorarios dejados de percibir por el administrador hasta el final del contrato?
La jurisprudencia menor mantiene dos criterios al respecto.
Una posición jurisprudencial considera que se debe determinar la indemnización de conformidad con lo previsto en el art. 1106 CC, lo que incluye indemnizar la ganancia dejada de obtener, esto es la totalidad de las mensualidades que el Administrador hubiere obtenido de continuar hasta el plazo pactado más daños y perjuicios acreditados (entre otras, SSAAPP Cádiz, 20/3/2012, Santa Cruz de Tenerife 28/5/2008); y otra postura jurisprudencial entiende que podría fijarse el importe correspondiente a aquellas mensualidades que se estime tiempo suficiente en orden a enervar la situación de pérdida inherente al cese operado más daños y perjuicios acreditados (entre otras, SSAAPP Madrid de 18/5/2011, 2/6/2011 y 23/7/2013; Huesca de 31/5/2013).
En relación a la primera de las posiciones jurisprudenciales referidas en este particular (cuantía indemnizatoria: la ganancia dejada de obtener, esto es la totalidad de las mensualidades que el Administrador hubiere obtenido de continuar hasta el plazo pactado más daños y perjuicios acreditados), entre otros, se apuntan los siguientes argumentos a favor de dicha tesis:
- que la comunidad puso fin al contrato que le ligaba con su administrador sin justa causa, no respetando el plazo contractual
- que no existe incumplimiento por parte del administrador cesado
- que no concurre enriquecimiento injusto alguno, al obedecer el cese únicamente a la voluntad -unilateral y libre- de la Comunidad de Propietarios
- que se deja de percibir la retribución pactada por el período de tiempo establecido, lo que supone un perjuicio cierto y real, no hipotéticas ganancias, sino una remuneración concreta sobre la que había montado, fundadamente, sus previsiones de trabajo y de ingresos
- que el concepto de lucro cesante está comprendido en la indemnización que el administrador cesado tiene derecho a percibir, estando su importe perfectamente determinado por identificarse con los honorarios correspondientes al período contractual pendiente de cumplir (p.ej., en el caso en cuestión, de junio de 2011 a febrero de 2012)
A favor de la segunda de las posiciones jurisprudenciales referidas en este particular (cuantía indemnizatoria: tiempo suficiente en orden a enervar la situación de pérdida inherente al cese operado más daños y perjuicios acreditados), se esgrimen, entre otros, estos argumentos y razones:
- la falta de exclusividad del Administrador
- la organización de la oficina no depende de una sola comunidad
- el tiempo que restaba para el vencimiento
- el cargo económico que supone para la demandada afrontar un doble pago por el mismo concepto (que el mandatario obtendría pese a no realizar el trabajo, pudiendo por tanto sustituir el contrato extinguido por otro nuevo cliente)
- la ausencia de dedicación a realizar las labores del cargo que venía desempeñando (menores los gastos y mayor el tiempo disponible para otras ocupaciones)
Siendo criterio ó regla general –en aplicación de la facultad moderadora ex art. 1103 Cc.- fijar como módulo indemnizatorio el importe de la mitad del periodo que restaba por cumplir del contrato –llegándose incluso a ponderar en un periodo de dos ó tres meses tal módulo indemnizatorio como tiempo más que suficiente para que el Administrador de Fincas cesado pudiera encontrar otro cliente de similares características para desarrollar su actividad.
En cualquier caso, no procede que el Juzgador de oficio aplique moderación alguna en la indemnización reclamada si no hay oposición de contrario.
Debe advertirse que como la indemnización de la que tratamos deriva precisamente del incumplimiento contractual y no de la propia ejecución del contrato, que se extinguió por decisión unilateral e injustificada de la comunidad de propietarios, no procede el devengo del IVA reclamado. La cantidad reconocida tiene naturaleza indemnizatoria y no constituye contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto, por lo que dicho concepto no está incluido en la base imponible del IVA (artículo 78.3-1.º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido -37/1992, de 28 de diciembre) (SAP Huesca de 31/5/203).
Para acabar, dos apuntes. Para la comunidad de propietarios, ante la tesitura de cesar al secretario-administrador –de no mediar causa justificada excluyente de indemnización- lo más aconsejable sería esperar a la Junta General Ordinaria de la Comunidad para acordar su no renovación en el cargo. Y, para el Secretario-Administrador, lo más aconsejable sería formalizar con su cliente, la comunidad, el correspondiente contrato de arrendamiento de servicios donde constase expresamente un pacto relativo a la indemnización a la que aquél tendría derecho para el caso de la resolución anticipada de dicho contrato.
CASUÍSTICA
Hay justa causa para el cese del administrador
- negligencias profesionales ó falta de imprescindible diligencia (abandono de sus funciones ó retraso culpable en el ejercicio de sus funciones que, objetivamente considerado, conducen a una pérdida de confianza del mandante respecto del mandatario);
- falta de detalle de ingresos y gastos en los presupuestos;
- no intervención en problemas de la comunidad, como las grietas en la fachada;
- no tramitar la licencia del garaje;
- no encargarse de los contratos de mantenimiento;
- no realizar actuaciones para el cobro a los morosos (pasividad ante la morosidad de diferentes propietarios, produciéndose un déficit situado entre veinte y treinta mil euros;
- carencia de colegiación;
- la comunidad de propietarios hubo de interesar y solicitar de proveedores de servicios que procediera a facilitar diferentes contratos con aquéllos y que en su momento fueron solicitados a la administración sobre jardinería, limpieza y mantenimiento, y sobre los no existía una debida claridad de gestión y cumplimiento;
- no ha existido durante la gestión un conocimiento claro y pormenorizado de las cuentas por los comuneros ni se justificaron determinadas cantidades y contabilidad de la finca;
- la falta de de realización de un plan de previsión de riesgos laborales;
- incumplir acuerdo comunitario referente a video-vigilancia;
- renovación de la póliza de seguro de la Comunidad sin la anuencia de la junta general de propietarios;
- firma de contratos sin la autorización de la junta, desaparición de soportes documentales de apuntes contables y otras irregularidades de las que se dejó constancia documental en la referida junta general extraordinaria;
- la existencia de quejas al administrador desde el principio de la constitución de la comunidad por grietas en el edificio y que no se había hecho nada, habiendo caducado ya el seguro decenal;
- que no se había solucionado el problema de la puerta de entrada al edificio, que existía desde el principio;
- la falta de firma del Presidente de la Comunidad de las Actas;
- la falta de las oportunas reclamaciones a la Compañía de Seguros;
- no presentación de los presupuestos acerca de las llaves magnéticas solicitadas por la Comunidad;
- la reclamación a la empresa de limpieza se demora veinticinco meses;
- inasistencias de la administradora a las Juntas de Propietarios;
- la solicitud al Ayuntamiento de la colocación de bolardos también consta incumplida;
- no retirada del libro de actas del Registro de la Propiedad, ni gestión actualizada de la trascripción sucesiva de las mismas al referido libro oficia;
- desfase contable de 7.444,36 euros, del ejercicio anual anterior constatado por la comunidad en las cuentas presentadas; a ello se suma los gastos de luz y agua del mes de junio de 2.006, más los de teléfono de la promotora, que de forma unilateral e improcedente, sin consentimiento de la comunidad y superando la competencia como administrador, descuenta de las cuotas de dicha promotora, e invoca en la Junta citada de 10 de Abril de 2.007 posibles compensaciones con diversos recibos pendientes con la anterior, en una clara actitud de connivencia favorable a los intereses de la misma, en contra de los de la comunidad. La compensación o condonación de cuotas a uno de los propietarios, y a mayor referencia el promotor del edificio, en la cifra apuntada, sin la más mínima autorización y sin justificación fundada ante la Junta de Propietarios, sí supone, en contra de los esgrimido por el apelante no sólo una inadecuada actuación vulnerando deberes elementales de los artículos 20 b) y d) de la LPH , sino también un concreto perjuicio económico.
No hay justa causa para el cese del administrador
- cómo desde su nombramiento en el año 1997 ha sido renovado en su cargo año tras año, sin que se haga constar ninguna queja o protesta contra su actuación… si el 10 de marzo de 2011 no había motivo para la remoción, y así lo ratifica la Junta de propietarios con su acto propio de renovar el nombramiento, no puede aceptarse que menos de dos meses después (en la Junta de 5 de mayo de 2011) se pretenda que existen incumplimientos de los que no existe ninguna constancia y son contradichos por la actuación de la comunidad: por su silencio, no mostrando queja alguna contra el administrador, y con la implícita aprobación de la gestión del administrador al mantenerlo en el cargo;
- no consta el incumplimiento grave de las obligaciones inherentes al cargo, ni protesta alguna o requerimiento reiterados para el cumplimiento de sus obligaciones.
Gámez&Recio Abogados